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Dr. Ronaldo Lamarão*

É muito comum que, após a celebração de um contrato administrativo, surjam divergências entre as partes contratantes concernentes à forma de execução, o método utilizado ou outras. Porém, em alguns casos, isso ocorre pela falta de diálogo entre as partes, causando prejuízos tanto para a Administração Pública, quanto para a empresa vencedora da licitação.

Em se tratando de pregão, o art. 7° da lei 10.520/02, prevê as consequências (penalidades) de várias condutas praticadas pelos contratados, dentre elas, a falha na execução do objeto. Todavia, não é toda conduta que se caracteriza como falha ou não precisaríamos neste artigo citar várias ações distintas.

Marçal Justen Filho sustenta que “se o simples inadimplemento configurasse a infração e gerasse a aplicação de sanção, não teria sentido diferenciar falha de fraude. A razão da diferenciação reside em que a conduta fraudulenta é muito mais reprovável do que a mera inadimplência. O fraudador deve ser punido com muito mais rigor”.

Nesse desiderato, como dito, não é toda e qualquer falha que caracteriza a infração do art. 7° da Lei do Pregão, sob pena de se ofender o princípio da proporcionalidade. O citado autor defende que a falha que acarretaria a punição prevista na norma legal necessitaria de, pelo menos, um de dois requisitos: a gravidade do dano e/ou ausência de idoneidade para a execução do objeto.

Então, o conceito de falha não representa um mero juízo de discricionariedade, devendo a Administração observar tais requisitos e aplicar a sanção, caso seja necessária, observando a proporcionalidade entre a conduta e a punição. Ao julgar a apelação n° 2007.001.60111, que versava sobre a aplicação das sanções do art. 86 da Lei 8666 (equivalente ao art. 7° da lei 10.520), o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu:

“Qualquer sanção administrativa contratual pressupõe existência do respectivo motivo, que se consubstancia em inadimplemento culposo, pois a demonstração de alguma justificativa plausível pelo particular contratante exclui a punição in fieri. E esta necessidade de justificativa do ato punitivo é respaldada pela regra de contenção de eventual arbítrio do administrador público, sabido que o princípio da proporcionalidade se manifesta na vertente da proibição do arbítrio, que pode ser obviada mediante a realização de uma operação racional que prepara e condiciona o exercício da vontade (administrativa).

É sabido que a existência do motivo não comporta apreciação discricionária, todavia, a apreciação do conteúdo do motivo deve ser realizada de acordo com a lei, quando esta o fixar. Na hipótese em exame, o motivo da punição aplicada encontra-se elencado no art. 86 da Lei nº 8.666/93: atraso injustificado na execução do contrato administrativo, a justificar multa, que não impede a aplicação de outras sanções previstas na lei, dentre as quais a suspensão temporária para licitar. A fundamentação apresentada pela autoridade administrativa infirma a suposta justificação invocada na sentença. […]

Esta fundamentação deve adequar-se aos três elementos que governam o conteúdo do princípio da proporcionalidade e que costumam ser observados de forma sucessiva: pertinência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, revelando-se a pertinência pela adequação do meio ao fim perseguido, para atender o objetivo escolhido; a necessidade, a seu turno, deve corresponder à dosagem adequada para atender a finalidade da medida; a proporcionalidade em sentido estrito proíbe medidas desproporcionais, ou de uma severidade excessiva.

Observados estes parâmetros, averbe-se que a dosimetria máxima aplicada é prevista pela própria lei de licitação, não podendo, portanto, ser acoimada de excessiva; a pertinência visa a assegurar o bom funcionamento do serviço público em ordem a justificar punições para inibir condutas que possam prejudicar essa dinâmica funcional; a proporcionalidade em sentido estrito se vê ajustada pela pertinência e necessidade”.

Sendo assim, antes da aplicação de qualquer sanção, deve o administrador público averiguar e apreciar o tipo de falha, mas para tanto, para que possa aplicar uma pena de acordo com os princípios grafados, mister a observância do contraditório e ampla defesa, objetivando-se chegar à verdade.

* Advogado especialista em Licitações, Consumidor e Responsabilidade Civil, consultor jurídico do Diário das Concorrências. Contatos: www.lamaraoadvogado.com.br / (21) 2455-2666

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