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Archive for the ‘Dicas e opinião DC Licitações’ Category

Dr. Ronaldo Lamarão*

É muito comum que, após a celebração de um contrato administrativo, surjam divergências entre as partes contratantes concernentes à forma de execução, o método utilizado ou outras. Porém, em alguns casos, isso ocorre pela falta de diálogo entre as partes, causando prejuízos tanto para a Administração Pública, quanto para a empresa vencedora da licitação.

Em se tratando de pregão, o art. 7° da lei 10.520/02, prevê as consequências (penalidades) de várias condutas praticadas pelos contratados, dentre elas, a falha na execução do objeto. Todavia, não é toda conduta que se caracteriza como falha ou não precisaríamos neste artigo citar várias ações distintas.

Marçal Justen Filho sustenta que “se o simples inadimplemento configurasse a infração e gerasse a aplicação de sanção, não teria sentido diferenciar falha de fraude. A razão da diferenciação reside em que a conduta fraudulenta é muito mais reprovável do que a mera inadimplência. O fraudador deve ser punido com muito mais rigor”.

Nesse desiderato, como dito, não é toda e qualquer falha que caracteriza a infração do art. 7° da Lei do Pregão, sob pena de se ofender o princípio da proporcionalidade. O citado autor defende que a falha que acarretaria a punição prevista na norma legal necessitaria de, pelo menos, um de dois requisitos: a gravidade do dano e/ou ausência de idoneidade para a execução do objeto.

Então, o conceito de falha não representa um mero juízo de discricionariedade, devendo a Administração observar tais requisitos e aplicar a sanção, caso seja necessária, observando a proporcionalidade entre a conduta e a punição. Ao julgar a apelação n° 2007.001.60111, que versava sobre a aplicação das sanções do art. 86 da Lei 8666 (equivalente ao art. 7° da lei 10.520), o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu:

“Qualquer sanção administrativa contratual pressupõe existência do respectivo motivo, que se consubstancia em inadimplemento culposo, pois a demonstração de alguma justificativa plausível pelo particular contratante exclui a punição in fieri. E esta necessidade de justificativa do ato punitivo é respaldada pela regra de contenção de eventual arbítrio do administrador público, sabido que o princípio da proporcionalidade se manifesta na vertente da proibição do arbítrio, que pode ser obviada mediante a realização de uma operação racional que prepara e condiciona o exercício da vontade (administrativa).

É sabido que a existência do motivo não comporta apreciação discricionária, todavia, a apreciação do conteúdo do motivo deve ser realizada de acordo com a lei, quando esta o fixar. Na hipótese em exame, o motivo da punição aplicada encontra-se elencado no art. 86 da Lei nº 8.666/93: atraso injustificado na execução do contrato administrativo, a justificar multa, que não impede a aplicação de outras sanções previstas na lei, dentre as quais a suspensão temporária para licitar. A fundamentação apresentada pela autoridade administrativa infirma a suposta justificação invocada na sentença. […]

Esta fundamentação deve adequar-se aos três elementos que governam o conteúdo do princípio da proporcionalidade e que costumam ser observados de forma sucessiva: pertinência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, revelando-se a pertinência pela adequação do meio ao fim perseguido, para atender o objetivo escolhido; a necessidade, a seu turno, deve corresponder à dosagem adequada para atender a finalidade da medida; a proporcionalidade em sentido estrito proíbe medidas desproporcionais, ou de uma severidade excessiva.

Observados estes parâmetros, averbe-se que a dosimetria máxima aplicada é prevista pela própria lei de licitação, não podendo, portanto, ser acoimada de excessiva; a pertinência visa a assegurar o bom funcionamento do serviço público em ordem a justificar punições para inibir condutas que possam prejudicar essa dinâmica funcional; a proporcionalidade em sentido estrito se vê ajustada pela pertinência e necessidade”.

Sendo assim, antes da aplicação de qualquer sanção, deve o administrador público averiguar e apreciar o tipo de falha, mas para tanto, para que possa aplicar uma pena de acordo com os princípios grafados, mister a observância do contraditório e ampla defesa, objetivando-se chegar à verdade.

* Advogado especialista em Licitações, Consumidor e Responsabilidade Civil, consultor jurídico do Diário das Concorrências. Contatos: www.lamaraoadvogado.com.br / (21) 2455-2666

Este espaço também é seu. Envie seus comentários, dúvidas e sugestões para juridico@diarioconcorrencias.com.br. A cada 15 dias você acompanha um artigo novo aqui no jornal impresso. Na internet tem mais novidades. Confira no blog www.dclicitacoes.wordpress.com, no Twitter @dconcorrencias e no Facebook – Diário das Concorrências

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 Ronaldo Lamarão
*
O terror de qualquer licitante é o momento em que a Administração Pública lhe aplica uma sanção pela prática de um ato considerado falho ou até fraudulento. A previsão legal das punições administrativas, estabelecida nos artigos 87 da lei 8.666/93 e 7° da lei 10.520/02, são: advertência, multa, declaração de inidoneidade e impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública. Qualquer uma dessas sanções pode ser aplicada em conjunto com a multa.

A Lei Geral de Licitações (8.666/93) gradua as sanções de maneira crescente, ou seja, da penalidade mais leve para a mais grave, na qual se enquadra a declaração de inidoneidade. Porém, para a aplicação de qualquer sanção deve ser observada a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, assim como a punição deve guardar proporcionalidade com a conduta praticada.

O inciso IV do art. 87 da lei 8.666/93 diz expressamente “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública”. Todavia a expressão “Administração Pública” sempre trouxe dúvidas com relação a sua abrangência, principalmente após a publicação da lei 10.520/02 (Lei do Pregão), que trata a questão de forma diversa. Não se sabia ao certo se esta expressão referia-se apenas ao órgão que licitou, ao ente federativo a qual ele pertence, ao Estado, à União ou a todos os três entes federativos.

Primeiro, há que se distinguir que a pena prevista no art. 7° da lei 10.520/02 é distinta do art. 87, IV da lei 8.666/93, pois naquela há uma inidoneidade específica, enquanto que na lei geral a punição é mais ampla, mais severa. No primeiro diploma, em verdade, segundo Marçal Justen Filho, não se trata de inidoneidade e sim apenas suspensão do direito de licitar no âmbito do ente federativo a qual pertence o órgão. Com relação à Lei Geral de Licitações, o autor defende que a sanção opera-se na esfera dos três entes federativos: União, Estado e Município.

O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão divulgada no informativo n° 414, de novembro de 2009, aponta nesse sentido: “A definição do que seja Administração Pública para esse específico fim consta do art. 6º, XI, da Lei n. 8.666/1993. Vê-se, então, que o legislador conferiu-lhe grande abrangência e a consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que a inidoneidade vale perante qualquer órgão público do país”.

Porém, tal declaração somente tem efeitos ex nunc, ou seja, a partir da sua decisão, não prejudicando em nada os contratos já em andamento, segundo inteligência desta mesma Corte de Justiça, em seu informativo anterior (informativo 413). Assim, os contratos já firmados pelas empresas declaradas inidôneas continuam válidos.

* Dr. Ronaldo Coelho Lamarão é advogado especialista em Licitações, Responsabilidade Civil e Consumidor e consultor jurídico do Diário das Concorrências. Contatos: www.lamaraoadvogado.com.br / (21) 2455-2666

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Ronaldo Lamarão*

Um problema que atinge a grande parcela das empresas que se vislumbram vencedoras da fase de lances é a questão da inexequibilidade de seus preços. Geralmente tal argumento surge em sede de recurso, ocasionando transtornos nas licitações efetivas na modalidade pregão. Isto ocorre porque as demais modalidades são reguladas pela Lei 8.666/93, onde aparecem regras mais claras sobre o tema.

No pregão utiliza-se subsidiariamente as regras desta lei. Entretanto, deve-se ter muito cuidado, pois nesta modalidade os participantes que se classificarem para a fase competitiva ofertarão lances sucessivos e inferiores aos dos demais concorrentes.

É muito comum que, no anseio de se tornarem vencedores da disputa, os licitantes ofertem preços muitos baixos. Porém, não compete ao pregoeiro fazer o juízo de admissibilidade dos mesmos, ou seja, ele não pode manifestar-se no sentido da inexequibilidade de determinado lance, conforme observa Marçal Justen Filho.

Este autor defende que a inexequibilidade deveria ser suportada pelo licitante, que teria que executar a prestação nos exatos termos de sua oferta e a inadimplência deveria ser resolvida com a devida sanção.

Para a apuração da inexequibilidade devem ser observados alguns pontos. O primeiro é que o edital deve trazer um orçamento (art. 40, § 2°, II c.c. art. 47, ambos da lei 8.666/93). Para formulá-lo, a Administração deve conhecer o mercado, as características do produto e a composição dos custos, de maneira a traçar um parâmetro para a verificação da inexequibilidade.

Contudo, não há um parâmetro certo e imutável. Em cada caso o limite terá que ser adequado. Então, quando um determinado lance for inferior ao limite fixado pela Administração, isso pode caracterizar indício de inexequibilidade, mas nunca certeza.

Uma diferença muito significativa entre o valor estimado e o valor do lance obriga a Administração a exigir comprovação da viabilidade da proposta. Em razão disso, a inexequibilidade deve ser apurada em cada caso.

Assim, é necessário observar a planilha de formação de preços do licitante vencedor e demais demonstrativos que evidenciem a possibilidade do cumprimento da proposta, bem como outros elementos, como o capital social, que pode garantir à empresa ter força financeira para cobrir eventual inadimplência.

É oportuno lembrar ainda que o edital deverá conter todas as regras sobre a questão, sendo o encerramento da etapa de lances o momento mais oportuno para se realizar essa verificação.

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Ronaldo Lamarão*

O edital, como usualmente falado, é a lei máxima de uma licitação. Caso o mesmo não seja impugnado, vinculará todos os participantes, mesmo havendo alguma irregularidade. O edital deve pautar-se pelas regras do art. 40 da lei 8.666/93, que traz disposições claras e critérios objetivos de julgamento, sendo permitida a fixação de preços máximos como critério de classificação das propostas, conforme art. 48, I do referido diploma legal.

Assim, o edital deve trazer de forma clara a vinculação do licitante ao preço máximo que a Administração Pública está disposta a pagar. Não havendo tal exigência editalícia, ou apenas existindo uma mera informação quanto ao valor, não é licito à Administração desclassificar qualquer proposta, tendo como base o valor estimado.

Esta pode – e deve –, ao final da etapa de lances, negociar diretamente com o vencedor para tentar adquirir o bem ou o serviço por um preço mais atraente. Contudo, o licitante não tem a obrigação de reduzir ainda mais o valor ofertado, estando obrigada a Administração – caso não haja problemas no tocante à habilitação ou a inexequibilidade do preço – a adjudicar o objeto do certame ao vencedor.

Todavia, resta uma única possibilidade para a Administração: revogar o prélio. Entretanto, não é apenas pelo fato de o licitante recusar-se a negociar, após ter vencido a fase de lances, que esta providência pode ser adotada. Para tanto, mister a incompatibilidade entre a menor proposta e os preços usualmente praticados no mercado. A revogação está adstrita aos critérios do art. 49 da lei geral.

Diante disto, conclui-se que o licitante está obrigado a honrar o preço final de sua proposta ou lance, podendo ser penalizado em caso de descumprimento, mas não está compelido a ceder à pressão do pregoeiro para reduzir ainda mais o seu preço. Pode fazê-lo, se desejar, por outro lado, mas não o fazendo, não pode ser “ameaçado” com a revogação da licitação – desde que haja compatibilidade do preço ofertado com o valor do mercado.

 * Advogado especialista em Licitações, Consumidor e Responsabilidade Civil, consultor jurídico do Diário das Concorrências. Contatos: www.lamaraoadvogado.com.br / (21) 2455-2666

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* Dr. Ronaldo Lamarão
No tocante às amostras, tanto a Lei Geral de Licitações, quanto a Lei do Pregão são omissas sobre a questão. Não há, em nenhuma dessas legislações, referência expressa sobre a questão. O tema apresenta-se controvertido e vem atraindo diversas dúvidas sobre a sua correta aplicação.

A primeira dúvida surge em função da falta de previsão legal. Então, poder-se-ia questionar se, em não havendo amparo legal, é licito a Administração Pública exigi-la? É pacífico o entendimento de que é perfeitamente cabível a exigência de amostras, desde que seja previsto no ato convocatório
(edital). Este instrumento ainda deve trazer em seu bojo critérios de exames objetivos, nos moldes do artigo 45 da Lei 8.666/93. Por outro lado, caso o edital seja omisso, não poderá o pregoeiro ou o presidente da Comissão de Licitações, posteriormente, determinar a sua apresentação.

Em certas ocasiões, há exigência editalícia de que todos os participantes da disputa devem fornecer amostras de seus produtos. Entretanto, essa exigência configura-se descabida, sendo certo que apenas o vencedor deverá apresentá-las (acórdão 1.237/2002 – Plenário TCU).

Outra dúvida surge nesta ocasião: qual o momento correto de apresentá-las? Mais uma vez o edital deve fornecer tal resposta. O melhor momento, segundo Marçal Justen Filho, é antes da assinatura do contrato.
E complementa o seu posicionamento dizendo que “os licitantes terão conhecimento de que, se saírem vencedores do certame, terão de encaminhar imediatamente a amostra do objeto ofertado”.

Há entendimentos divergentes, que apontam na direção de que a amostra seja apresentada no momento inicial da fase de julgamento, antes da fase de lances verbais (Vera Monteiro). O Tribunal de Contras da União (TCU) entende que, caso seja exigida a apresentação de amostra nas licitações, desde que não seja ainda na fase de habilitação, deverá ser definido com clareza, no edital, o momento de entrega dos protótipos, os critérios de avaliação, bem como a data em que tal avaliação e julgamento técnico serão efetuados, de modo a dar oportunidade a que os licitantes interessados estejam presentes, em obediência ao art. 3º, § 3º, da Lei 8.666, de 1993 (acórdão 855/2002 – Plenário). Ou seja, o julgamento das amostras deve ser público e aberto aos demais concorrentes, que poderão recorrer, caso entendam que foram, de alguma forma, prejudicados. Enfim, o edital deve trazer todas as regras pertinentes às amostras, observando as peculiaridades do objeto de cada procedimento licitatório.

* Dr. Ronaldo Coelho Lamarão é advogado especialista em Licitações, Responsabilidade Civil e Consumidor e consultor jurídico do Diário das Concorrências. Contatos: http://www.lamaraoadvogado.com.br / (21) 2455-2666

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Diário das Concorrências, há seis decadas facilitando o acesso ao promissor mercado das compras públicas

Rossely Favilla*
O Governo brasileiro gasta atualmente aproximadamente R$ 15 bilhões em produtos e serviços. De cada 100 reais, pelo menos R$ 68 saem dos cofres públicos por meio de licitação, instrumento que garante maior transparência e ética nas compras governamentais.

Boa parte das empresas tem interesse em ingressar neste mercado promissor, mas esbarra na burocracia e na complexidade que envolve a participação nos processos licitatórios. E acaba desistindo, no meio do caminho, da grande oportunidade de negociar seus produtos e serviços exatamente com o principal mercado consumidor do país: o de compras públicas.

Como forma de eliminar essas barreiras e colaborar para a inserção competitiva de empresas de todo o Brasil neste importante mercado, desde 1949 o Diário das Concorrências fornece informações que permitem conhecer melhor e participar dos processos de compras públicas no País.

Única publicação impressa regularmente no Brasil sobre o segmento, dispomos de um rico acervo que nos possibilita oferecer aos assinantes, clientes e leitores o melhor e mais completo conteúdo em nível nacional nas esferas municipal, estadual e federal.

Ao longo de mais de seis décadas, o Diário das Concorrências tem preservado a confiança e a credibilidade deste público-alvo, formado principalmente por empresas de diferentes portes e segmentos; escritórios de Advocacia e Contabilidade; além de gestores, técnicos e especialistas no vasto tema das licitações públicas.

Nosso conteúdo é disposto de forma completa e contém todas as informações disponíveis nos editais, de modo a atender a um público composto essencialmente por fornecedores do governo, ávidos por informações e competitivos por excelência.

No momento, estamos preparando grandes transformações para o Diário das Concorrências, que confirmarão o nosso protagonismo neste setor, conciliando a experiência e a tradição de 62 anos no mercado editorial de licitações.

Mantendo nosso compromisso de garantir a oferta mais completa e precisa de informações sobre concorrências, temos procurado reinventar nossas atividades, para acompanhar as tendências da atualidade, de forma a gerar ainda maiores vantagens competitivas para nossos clientes.

Em breve vamos inaugurar nosso novo site – www.diarioconcorrencias.com.br – um verdadeiro portal do conhecimento sobre o setor de licitações no Brasil e no mundo, muito mais dinâmico e atual e com conteúdo ainda mais abrangente.  

Enquanto isso, paralelamente a este blog, marcamos participação efetiva nas redes sociais e já contamos com perfis oficiais no Twitter, Facebook e Orkut, novos canais de comunicação e interação com nossos clientes.

Além de acompanhar de perto as novidades e tendências deste mercado, queremos estar próximos e interagindo com nossos públicos, em todas as instâncias e ambientes, ouvindo e entendendo suas necessidades.

Esperamos a sua participação! Vamos dialogar?

* Rossely Favilla é jornalista e diretora-executiva do Diário das Concorrências, publicação fundada em 1949 por seu avô e que está em sua família desde a fundação.

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